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关于南京鼓楼法院全国首例车库归属判决的不同意见
山东威扬律师事务所   2016-04-13 17:15:37 作者:鲍进 阅读次数:799 来源:

这两天微信朋友圈病毒式传播一条法治新闻,全国首例地下停车库之争开发商败诉,判决开发商将全部地下车库移交业主委员会管理。随后,审理这起案件的南京市鼓楼区法院又出来辟谣,表示网传的是原一审判决,开发商上诉后,南京中院已发挥重审,重审结果是:开发商应当移交超规划建设的车库等给业委会,鉴于已出售无法交付,故判决支付业委会人民币伍拾万元。鼓楼法院的微信公众号小编很得意,因为双方均未上诉、判决已生效,“在解决积年纠纷的同时也取得了较好的社会效果”。

 

本来,诉讼是当事人的私权行为,诉讼结果当事人都能接受,不论是心悦诚服,还是疲惫不堪后的无奈,他人都无权干预。但是,鉴于鼓楼法院认为其重审判决“在解决积年纠纷的同时也取得了较好的社会效果”,我不得不写上几条,表明一个法律人的态度,因为鼓楼法院认为社会效果较好的同时,我认为它的法治效果不是较好,而是很差。

 

我个人认为,至少在以下几个方面,鼓楼法院的判决存在问题:

 

一、关于诉讼主体:

 

鼓楼法院认为:“业主委员会是业主大会的执行机构,体现的是全体业主的意志,本案所涉车库的权利归属与全体业主均有利害关系,作为代表全体业主意志的原告有权提起诉讼,故系本案适格主体”。对此,我的看法是:

 

1、本案是一起涉及地下车库权利归属的案件,说白了就是诉争的地下车库是属于开发商的,还是属于全体业主的?如是后者,则权利只能由权利人业主来行使。没有业主的授权,其他任何人包括业委会都不得行使。而且即便业主授权业委会行使,业委会的身份也只是代理人,不是能够取代业主成为权利人,权利人依然是业主。名正言顺,这是最基本的常识。

 

2涉及业委会的职责,《物业管理条例》第十五条的规定是:“业主委员会执行业主大会的决定事项,履行下列职责:(一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;(二)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;(四)监督管理规约的实施;(五)业主大会赋予的其他职责”,不包括业主共有权的代表行使。而《条例》的第十一条第七项,则与《物权法》第七十六条第一款第七项完全一致,规定了“下列事项由业主共同决定:(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项”,足以说明:共有权的行使,必须是业主。法律层面对业主权利和业委会职责的界定非常清楚,不可能混淆

 

3、鼓楼法院认为“作为代表全体业主意志的业委会有权提起诉讼”,但却没有说明清楚业委会“体现的是业主哪些意志”,如前已述,涉及“共有和共同管理权利的其他重大事项”的决定权只能由业主行使,其决定程序已由《物权法》第七十六条第二款规定为“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”,不是想当然的业委会一经成立就“代表全体业主意志”、可以未经授权便自行处理。业委会不是伟大光荣正确的党!也能够享有与生俱来的代表一切。这个判决的最可怕之处就在这里;鉴于当下中国居民小区的公众参与度很低的现实,如果涉及业主共有权利事项,可以通过司法机关判决方式、确认业委会有权以自己的名义直接行使,那么结果无异于业主们养了群合法的家贼。

 

二、关于超规划建设车库的归属问题:

 

鼓楼法院认为:“星汉城市花园小区规划核准车库数量为36个,实际建设59个,根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,超规划建设的23个车库应属业主共有”。对此,我的看法是:

 

1、通过《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,不能得出“超规划建设的车库应属业主共有”的结论。司法解释中,没有这一规定。

 

2、鼓楼法院这一认定,应当来自于对《解释》第六条的理解,第六条是“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外,占用业主共有道路或者其他场地增设的车位,应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位”,而《物权法》第七十四条第三款是“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有”。但是请注意,无论是《物权法》,还是最高法《解释》,都同时存在着“车库”、“车位”两个名词,彼此界限明确,足以说明立法者的本意是不能混同。《解释》第六条及《物权法》第七十四条第三款,针对的都只是车位,不是车库。把开发商“超规划建设的地下车库”,等同于司法解释的“占用业主共有道路或者其他场地增设的车位”,进而认定为业主共有,有偷换概念之嫌。

 

3、开发商建设车库超规划,实质是“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的违法行为,根据《城乡规划法》第六十四条规定,应当“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”,而不是如鼓楼法院判决的“超规划建设的车库应属业主共有”。所有权的取得方式,包括了原始取得如生产、添附、孳息和传来取得如买卖、赠与、继承。但是如本案,一个开发商的违反规划许可行为,居然能带来违法建设变成全体业主合法共有权的结果,这可能是鼓楼法院通过法官创法创设的所有权取得的第三种方式吧。

 

4、必须指出:鼓楼法院的这一“超规划建设的车库应属业主共有”观点,在实践中也是极其有害的。譬如人防工事,根据《人民防空法》第二条人民防空是国防的组成部分以及《物权法》第五十二条国防资产属于国家所有”之规定,产权性质应为国家所有《人民防空法》第五条规定:国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人,通过多种途径,投资进行人民防空工程建设;人民防空工程平时由投资者使用管理,收益归投资者所有所以现实中,人防工事在平时都由开发商出租给业主使用并获利,且为法院审判实践支持。但这些在平时作为车库使用的人防工事,都不是规划许可建设的车库,如果鼓楼法院的判决具有判例法的效果,势必导致人防工事的国有产权灭失、投资者的投资收益荡然无存,结果只能是人防建设严重受阻。 

 

三、关于适用法律或者说决定产权归属的依据问题:

 

鼓楼法院认为:“规划核准的36个车库中,按照20041215日南京市《商品房附属房屋转让等问题的若干规定(试行)》第六条的规定,应有不低于15%(最低6个)的车库为业主保留”。对此,我的看法是:

 

1、南京市《商品房附属房屋转让等问题的若干规定(试行)》,是南京市房产局、建委、规划局、国土局、物价局五机关联合下发的一个规范性文件,连政府规章都算不上。人民法院审理民事案件,以法律为准绳应是基本要求。我没有看过鼓楼法院的这个判决书,不敢妄言鼓楼法院的判决适用了这个南京市相关机关的红头文件,但是从鼓楼法院微信公众号传出的信息看,至少鼓楼法院是以该红头文件为依据,认定诉争中的规划范围内六个车库不属于开发商。以红头文件作为司法判决确认权属的依据,显然不严肃和错误。

 

2南京市《商品房附属房屋转让等问题的若干规定(试行)》,出台于20041215,在2007101日施行的《物权法》之前。该《若干规定》的第六条是“根据南京市建筑物配建停车设施设置标准与准则建设的机动车停车位按以下原则确定归属:相当于标准配件总量15%的室内机动车停车位以及全部露天机动车停车位为业主共用停车位,其余为房地产开发企业可销售的业主专用停车位。规划部门核定停车位分配比例的,从其核定”。这里的问题是:第一,红头文件能不能决定产权归属?我认为不能;第二,该第六条规定,与在此之后出台的《物权法》第七十四条第二款“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”,存在明显冲突。红头文件和法律存在冲突情况下,如何选择,我认为无需解释。

 

四、关于司法权对行政权的干预问题:

 

通过鼓楼法院的微信,可见开发商抗辩理由之一是:“销售地下车库的行为得到了房产部门的认可,所销售地下车库的建筑面积也未分摊给全体业主,故被告应享有地下车库的所有权”。但是,鼓楼法院为什么不采纳这一抗辩理由,却没有说明。由此需要指出的一个问题是:如果“销售地下车库的行为得到了房产部门的认可”意指开发商取得了地下车库的预售许可证,那么,鼓楼法院的判决结果等于否定了该预售许可的效力。一个民事判决,产生了否定行政许可行为的结果,我认为是不妥的。如果认为房产部门的预售许可有错误,理性和稳妥的做法,应当是首先对预售许可行政行为提出行政诉讼,因为司法权对行政权的干预,只能通过行政诉讼途径,而且是在相关法律规定范围内。否则,都涉嫌司法权对行政权的不当干预,不管司法审判者敲下法槌时是否存在这个意识。