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律师机构调解制度初探
山东威扬律师事务所   2013-11-03 14:49:43 作者:山东威扬律师事务所 阅读次数:1753 来源:

一、律师机构调解内涵解析

(一)调解

关于调解,不同的学者在阐述其概念时有不同的观点,《中国大百科全书(法学卷)》的观点 [1]、胡旭晟教授的观点 [2]、邱星美、王秋兰教授的观点 [3]、范愉教授的观点[4]各有侧重,但我们可以从中总结出调解的一般性概念:调解是在第三人的主持、帮助下,使当事人自愿达成解决矛盾的合意,化解纠纷的制度。

学界一般认为调解制度具有如下几个特性:第一,自愿性或自主性;第二,调解的契约性或合意性;第三,中立的第三方介入;第四,灵活性或者调解使用的宽泛性。[5]

关于调解的分类,从调解人的身份和性质角度讲,学界的认识分歧较大。有“三分说”即法院调解、民间调解、行政机关调解,这种分类得到较多学者的认同。“五分说”范愉教授认为调解可以分为法院调解、民间调解、行政机关调解、律师调解、仲裁调解[6];邱星美、王秋兰教授在《调解法学》一书中将调解分为人民调解、行政调解、社会调解、仲裁调解、法院调解[7],除此之外还有“六分说”等等。一般而言,各种分类都认为律师调解是一种重要的调解方式,在我国大调解的发展过程中具有重要的意义和地位。

(二)律师调解

学界并没对律师调解进行明确的定义,一般是从律师或律师事务所所参与的调解来理解“律师调解”的。较多学者认为律师调解一般分为两类:一是,单项咨询,即律师向当事人提供法律意见,预测判决结果,分析诉讼利弊,促使当事人考虑放弃诉讼,与当事人达成和解;二是,由律师或律师事务所作为中立第三人主持调解。[8]此外有观点认为律师调解包括律师代理一方在诉讼或者仲裁中参加调解的传统模式以及律师主持调解模式。[9]

根据对实践状况的总结,可以从参与主体的角度对律师、律师事务所参加调解的方式进行更加具体的分析。

一是,律师参加调解,主要的方式有1.律师向当事人提供法律意见,促使当事人考虑放弃诉讼,与当事人达成和解,即所谓的单项咨询。从字面意思即可得知这种行为其实是一种间接参加调解的行为,甚至在这个过程中律师并没有作为参加调解的主体,因此,不应该视为参加调解的行为之一,更不宜纳入律师调解范畴。2.律师作为当事人的委托代理人参加调解。通常将这种行为作为广义上的律师调解的来理解,但是从其所处的关系中可以看出,此时的律师是代表一方当事人利益为一定行为的;从语义分析的角度可以看出,这也并非严格意义上的律师调解,而是律师参与调解。3.律师作为“调解员”参加法院调解、行政调解、人民调解、行业调解等,在这种情景下,律师的身份在调解角色中只是“调解员”的经历背景,律师是在其他调解方式的制度和框架下进行的,其身份已经被淡化或者模糊化了。因此,这种形式也并非严格意义上的律师调解,亦为律师参与调解。4.由律师作为中立的第三人主持调解,这种形式从调解主体身份上、调解模式构造上、语义上都是严格意义的律师调解。

二是,律师机构主持调解。首先需要明确的是律师事务所、律师协会等是一种组机构不可能作为主体参与单项咨询、代理当事人参与调解、受邀参与调解等活动;若进行上述活动,是通过指派律师参与的。从主体角度讲,律师机构只能作为一种机构或者组织主持调解,这种模式构造与法院以法院的名义做出判决,仲裁委以仲裁委的名义做出仲裁决议而不是以个人的名义做出相关决定是共通的,其本质上是一种机构行为。学界认为律师机构主持的调解也是狭义上的律师调解之一,但从语义分析的角度,这并非严格意义上的律师调解。

(三)律师机构调解

目前,学界一般注意到了律师机构调解的现象,把其归入律师调解的范畴,并未对其进行具体的界定。此处律师机构是指律师事务所、律师协会、律师联盟及其设立的调解中心等提供法律服务的组织。律师机构调解在实践中出现了如下几种表现形式:一是,当事人双方委托律师事务所指派律师调解员主持调解,。二是当事人委托“调解中心”指派律师调解员主持调解。由此可见律师机构调解无论在形式上还是实质上属于机构调解,不同于个人调解;律师机构调解与传统的律师参与调解以及以律师个人身份主持调解还是有很大区别的。由此,律师机构调解的的概念可以概括为,由律师机构主持调解,促使当事人自愿达成调解协议,解决纠纷的方式。

二、律师机构调解制度构建的必要性分析

(一)律师机构调解具有明显的优越性

律师机构调解的特点和优势是十分明显的,一方面其可以继承传统调解的优势,另一方面具备律师调解的专业性等优势;此外,它还承接了法院调解、行政调解等机构调解的优势。

首先,作为调解的重要方式之一,律师机构调解具备传统调解的诸多优势。这些优势包括解决纠纷成本低;调解程序的简易性和纠纷处理的高效性、及时性;调解协议的易于履行性;调解的情感维系和道德教育优势等。[10]

其次,律师机构调解具备学界一般意义上的“律师调解”的优势。其中最明显的是专业性优势,一般律师机构指派的律师调解员是具备一定执业年限的相关领域专家,能够为当事人双方提供专业的法律服务,有效的防止纠纷的扩大和矛盾的激化,有利于社会治安的综合治理。此外,其优势还包括易于发现客观事实,弥补诉讼机制缺陷,减轻法院压力等。[11]

再次,律师机构作为一种中立的第三方法律服务机构其调解具有权威性特点。有学者指出这种权威性,一是来自于法律本身,二是来自于法律执业者的律师身份。与国家授予法官的那种具有压迫性、神秘感的权威相比,律师事务所调解的权威是专业权威,是可亲近的。[12]此外,这种权威性也源于其组织及其调解行为的中立性、正式性、程序性、规范性等,这也是律师机构调解相对于律师个人调解的优点所在。

最后,律师机构调解有利于规避调解执业风险,促进调解行业规范化发展。律师机构调解是一种机构行为,其可以通过由组织的运行将执业风险在受理前进行规避;同时可以将律师个人的执业风险转化为机构风险,增强抵御风险的能力。律师机构调解是一种有组织的行为,一方面便于其律师机构自律和行业自律,另一方面便于监管部门管理监督,有利于调解行业的规范化发展。

(二)从我国大调解的体系和趋势看,律师机构调解应是其重要的发展方向

随着改革开放的深入发展,我国进入了社会转型、经济转轨的历史时期。随着经济体制的深刻变革、社会结构的深刻变动、利益格局的深刻调整和思想观念的深刻变化,经济社会生活中不断出现新矛盾和问题。为解决人民内部矛盾凸显问题,大调解工作体系的构建应运而生。但是,大调解背景下也存在着诸多了问题:在理论层面,一是,司法调解中“合意贫困化”;二是,人民调解的“自治性困境”及其受案范围的困境;在实践层面,往往存在着调解主体“中立性”不足、调解人员业务素质不高等问题。[13]结合上述对律师事务所调解制度的优越性分析可以得出,律师事务所调解是推动大调解走向专业化、职业化、规范化十分高效的方式。

三、律师机构调解的可行性分析

一)现行法律法规根据

《律师法》第28条规定了律师的执业范围,其中第5款规定“接受委托,参加调解、仲裁活动”。有学者认为此条有两层含义:一是指律师可以接受当事人的委托,参加法院、行政机关以及人民调解委员会主持的调解;二是指接受当事人的委托,主持调解。[14]这为律师调解提供了法律依据。

最高人民法院于2012年4月10日发布的《最高人民法院关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》第8条明确提出了“推动建立律师调解员制度。试点法院应当支持律师协会、律师事务所建立专职或者兼职的律师调解员队伍,由律师调解员独立主持调解纠纷,并协助其建立和完善相关制度。”该条为律师事务所调解制度的试点、构建提供了初步的法律支持。

(二)域外律师机构调解的发展经验

在英国的ADR实践中,律师事务所调解,或者是机构调解已经成为一种解决纠纷的重要方式。1985年,原为“全国家事调解顾问委员会训练员”的5位律师组成了“律师调解组织”,专门为涉及未成年人及财产的家事纠纷提供调解。1990年,一些大型的经济律师事务所开始成立纠纷解决中心,专门为经济纠纷提供调解。截止2002年,英国最大的ADR服务提供者——ADR集团已经与苏格兰及威尔士的87家律师事务所组成了一个调解网络。[14]在英国,律师群体依托律师机构参加到调解中的纠纷解决方式得到了迅速的发展。

在美国,ADR律师和专门提供ADR服务的ADR公司不断涌现,纽约公共资源中心就是全美最著名的ADR公司之一,约4000家公司及全美最大500家律师事务所目前已经加入纽约公共资源中心,并承诺在与其他成员发生纠纷时首先使用ADR。1996年,美国律师协会成立了纠纷解决处,该机构不遗余力地推动着ADR的发展,如培训调解员、仲裁员、中立专家等。美国的律师机构和团体也积极以组织化的形式参与到调解中来。[15]

通过考察英美两国律师参与多元纠纷解决机制的方式可以总结出来,以律师事务所、律师协会或者由其成立的“调解中心”作为主持调解的第三方,促使纠纷当事人达成调解协议,解决纠纷是十分可行的。

(三)我国现今律师机构调解的探索总结

    我国现今的律师机构调解处于探索阶段,其中既有以律所为依托成立调解中心的形式,也有以律师协会为依托成立调解中心的形式进行调解工作。目前全国各地以不同的形式开展着律师机构调解工作,但是运行的比较规范的当属青岛律师调解中心。在主体方面,该中心向民政部门注册为非营利性民办非企业法人单位;在业务方面,该中心建立了调解规则、调解流程、调解收费标准、业务受理范围等制度;在调解协议效力方面,建立与法院确认调解协议的协调机制。[16]可见青岛律师调解中心已经比较规范化、正规化,一些经验值得总结和借鉴。

总上所述,律师机构调解制度的构建对于完善我国的大调解体系,促进调解的专业化、职业化、规范化是十分有利的。这种制度的构建也是有法可依,有实践经验和域外经验可循的。我国应该总结相关试点和实践经验,通过立法方式在律师机构调解制度构建的实体问题、程序问题以及与其他调解制度衔接上构建其制度体系。

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