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论歧视与保护
山东威扬律师事务所   2014-05-30 09:36:20 作者:山东威扬律师事务所达来律师 阅读次数:1326 来源:

论歧视与保护

——探究已达“退休年龄”女性的劳动法维权困境

内容摘要:是权利还是义务?是歧视还是保护?为何法律侧重保护的女性群体反而在已达“退休年龄”女性劳动维权方面存在着种种困境。本文针对上述的现象从现行的法律规定入手,分析造成上述现象的原因并提出了一些建议,以期抛砖引玉破解上述困境。

关键词:退休年龄女性   劳动法   维权困境

一、问题的提出。

为什么“保护”却让这些妇女如此痛苦?近日,十多名遭遇强制退休伤害的妇女聚集在北京,参加云南电视台一期谈话节目的录制。在现场谈到自己的“被退休”经历时,好几个人都哽咽流泪。无独有偶,自《劳动合同法》实施以来,不少企业从节约人力成本角度考虑,热衷于聘用已退休人员以及接近退休年龄的人员,很多退休人员也乐于"发挥余热",重新走上工作岗位。"随之而来的是“退休及准退休打工族”与企业产生的“劳动纠纷”的数量在不断上升。而在这些纠纷中,已达“退休年龄”女性在劳动法维权方面更是面临着种种困境。例如在形成劳动关系时尚未达到退休年龄(如48周岁),而在劳动合同终止时已达到退休年龄(如52周岁)。这种情况下,是否还能否享受到经济补偿及社保待遇以及如何计算、量化的问题以及“被退休”的合法性问题,不仅让我们反思,法律规定的女性退休年龄的制度以及究竟是歧视还是保护。

二、现行法律对退休年龄女性劳动权益的相关规定。 

(一) 现行法律针对退休年龄人员与用人单位法律关系的规定。   

根据2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》中第七条:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”以及山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>和<劳动合同法>若干问题的意见》鲁高法[2010]84号的文件规定“15、下列争议,不属于劳动争议:(2)用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议;

可以看出,法律将用人单位与已退休人员形成的法律关系界定为“劳务关系”。

    但是根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用<工伤保险条例>请示的答复》(2010)行他字第10号  :“山东省高级人民法院:你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示》收悉。经研究,原则同意你院的倾向性意见。即:用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”可以看出,最高院仍将超过退休年龄的人员的伤亡认为为工伤,而认定工伤的前提是,承认了用人单位与劳动者之间存在着劳动关系,而非劳务关系。因为劳务关系不由《工伤保险条例》调整。

(二)关于女性退休年龄的相关规定。

我国现行退休制度制订于建国初期,1951年政务院颁发《劳动保险条例》中规定:男职工的退休年龄为60周岁,女工人为50周岁。1955年国务院颁发的《关于国家机关工作人员退休暂行办法》中把女干部的退休年龄提高到55周岁。特别是1978年中国进行经济体制改革以后,政府针对退休制度存在的弊端进行了一系列改革。根据1978年6月国务院颁发的《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》(国发[1978]104号)规定,下列几种情况可以办理退休:(1)男职工年满60周岁,女干部年满55周岁,女工人年满50周岁,连续工龄或工作年限满10年。(2)从事井下、高空、高温、繁重体力劳动和其他有害健康工种的职工,男年满55周岁,女年满45周岁,连续工龄或工作年限满10年。(3)男年满50周岁,女年满45周岁,连续工龄或工作年限满10年的,经医院证明,并经劳动鉴定委员会确认,完全丧失劳动能力的职工。从上述法律法规可以看出,退休年龄实质上未作调整,仍执行五十年代男性年满60周岁,女性年满50周岁,女干部年满55周岁退休这样一种制度安排。

目前,我国通行的退休年龄是男职工年满60周岁,女干部年满55周岁,女工人年满50周岁。从事井下、高空、高温、繁重体力劳动和其他有害健康工种并在这类岗位工作达到规定年限的职工,男性年满55周岁、女性年满45周岁退休。

三、造成已达“退休年龄”女性劳动维权方面困境的原因分析。

从上述法律、法规的规定,可以看出造成已达“退休年龄”女性劳动维权方面困境,存在着以下原因:

(一)劳动法律、法规对已达退休年龄的人员与用人单位形成的法律关系规定相互冲突,存在法律适用及法律衔接方面的问题。

虽然,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》及《关于适用<劳动争议调解仲裁法>和<劳动合同法>若干问题的意见》将用人单位与已退休人员形成的法律关系界定为“劳务关系”。但存在两个问题。首先,没有对“在达到退休年龄前持续工作到达到退休年龄后的劳动者与用人单位的法律关系”予以界定,并缺少相关法律如《社会保险法》的衔接。例如从48周岁持续工作的52周岁的女性劳动者与用人单位形成的法律关系如何界定及社保待遇、经济补偿(工龄是否应连续计算及仲裁时效)等相关劳动待遇应否持续享受。其次,从《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用<工伤保险条例>请示的答复》可以看出最高法院又默认了用人单位与已达退休年龄的劳动者之间存在着劳动关系。因此,存在着上述的问题。

(二)现行规定的“退休年龄”缺乏明确法律依据且在执行过程中将“退休”视为义务而非权利。

首先,从我国现行退休制度可以看出,现行的规定大多是政策性依据,没有明确的法律规定规定退休年龄。其次,现行法定退休年龄导致高退休人口赡养率,从而增加了社会养老负担。随着时间的推移,我国人口老龄化问题会日益严重,有可能产生劳动力不足的现象,未来数十年内,需要养老的人数将不断增加。笔者依照现行法定退休年龄测算了中国城镇退休人口赡养率,即退休人口和劳动力人口之比率。中国城镇退休人口赡养率从2006年0.265将增加到2035年1.10,有利于中国经济发展的“人口红利”将告终结。让一部分到达退休年龄的人继续工作,可降低退休人口赡养率,解决养老金缺口的必要措施,也能顺利化解因老龄化加剧而导致的劳动力不足。现行法定退休年龄导致人力资本浪费,女性表现尤为严重。我国教育水平得到极大改善,高等教育实现了大众化的目标,人们的平均受教育年限普遍延长,直接推迟了相当部分人群劳动力就业起始年龄。假如退休年龄不相应进行调整(即推迟退休年龄),加之人均预期寿命的继续提高,劳动力的就业年限(即人力资本投资回报期)已经并将继续相对缩短,这就有可能导致人力资本的浪费,阻碍人力资本存量增加。

三、突破困境的法律构设。

    1、对退休前后持续在同一用人单位工作的劳动者与用人单位的法律关系,明确界定为劳动关系。并将在计算经济补偿金时连续计算工作年限。同时,在《社会保险法》中对社保缴纳等问题明确规定衔接问题。

2、将“退休”规定为权利而非义务。把退休当作一种权利,而不是当作一种义务。诚如中华女子学院教授刘明辉所说:“授权性”立法是法治文明进步的标志,体现了对劳动者选择权的尊重,也体现了对于性别差异和个体差异的尊重,这是“体面劳动”的基础。弹性退休的主张早已提出,在一定年龄范围之内,按劳动者的意愿决定退休时间,这种安排突出了退休的权利色彩,并将行使权利的自主性还给劳动者

四、结语:

 “劳动权利是人的基本权利。女性早于男性退休事实上造成了男女在劳动权利上的不平等,”长期关注妇女退休年龄问题的《中国妇女报》高级编辑宋美娅说,由于历史原因,国家在建设时期,对于妇女较男性提前退休最初有照顾的成份。现在,随着社会的变化,人的知识、经验、智慧成为能力的重要组成部分,体力在工作中的作用退居其次,女性几乎和男性一样能够完全胜任非体力工作。如果仍按过去的规定提前退休无疑造成社会人力资源的浪费。因此,尊重妇女就应当赋予妇女同等正当劳动的权利,而不是以保护妇女的名义剥夺妇女应有的权利。